martes, octubre 18, 2005

XXIX OBLIGACION SOCIETARIA

Para el desarrollo normal de sus actividades cotidianas la sociedad anónima requiere dinero. El día que una sociedad anónima inicia operaciones sólo dispone del que aportaron los socios en la fundación del capital; ese dinero contablemente se denomina capital de trabajo, porque es el eje en torno al cual van a girar la totalidad de las operaciones iniciales y ulteriores. En efecto, si un socio vende sus acciones el nuevo le pagará su valor y el capital de trabajo permanecerá siendo el mismo; es probable que la sociedad ni siquiera se llegue a enterar, porque recuérdese que esta sociedad es anónima.

A partir de su constitución la sociedad paga sus empleados y proveedores, fabrica sus productos, elabora sus servicios y, en suma, ejerce el comercio, pero ya no sólo con el capital fundacional sino principalmente con el dinero que recibe de la venta de sus productos o servicios; y ese ingreso, además de que debe ser suficiente para financiar su operación, debe ser mayor que su egreso para que, una vez pagado el impuesto, lo divida entre los socios que arriesgaron su dinero, por haber sido justamente ese el interés que tuvieron en hacerlo. Pues bien, hay ocasiones en que por diversos motivos, como puede ser sus planes de crecimiento, la oportunidad de hacer negocios extraordinarios o incluso la presencia de crisis de tesorería, cobranza, etcétera, el dinero del que dispone la sociedad, tanto el capital aportado como en dinero captado por ventas, es insuficiente y entonces enfrenta la necesidad de allegarse más. Las preguntas son cómo y, principalmente, de quién.

Dentro de las múltiples alternativas que tiene una sociedad anónima para allegarse dinero fresco existe una muy eficiente, porque está largamente organizada de manera plena por la ley y porque es ampliamente conocida por la práctica mexicana; es decir, es una verdadera herramienta de trabajo. Esta alternativa es la emisión de obligaciones
[1], que se realiza mediante la emisión de títulos denominados, precisamente, obligaciones que representan la participación individual de sus tenedores (denominados obligacionistas) en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad (art. 208, LGTOC) el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los títulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones.

Un obligacionistas tiene interés en la renta fija que le ofrece la emisora y, eventualmente, en la utilidad que podría representar vender la obligación a un precio superior al que le costó.

No todas las sociedades anónimas pueden aspirar a colocar obligaciones en el mercado bursátil, pues para ello deben reunir elementos y características propias de las empresas fuertes; en consecuencia, la deuda por emisión de obligaciones es por lo general tan grande que sólo se puede pagar con ingresos, igualmente grandes, obtenidos en un plazo muy breve, por tanto, sólo en la medida en que esto sea posible se justifica la emisión de obligaciones.

En la emisión de obligaciones, los obligacionistas tienen derecho a participar en la toma de ciertas decisiones.


29.1 EL ACTA DE EMISIÓN. La Categoría de Valor Bursátil

De acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, ley que organiza las cosas bursátiles, las obligaciones son valores. En efecto, por una parte, les otorga esa característica expresamente, y, por otra, señala que los títulos emitidos en masa son valores. Ciertamente las obligaciones sólo pueden permitirse en serie. Luego, este título debe cumplir con dos tipos de requisitos, a saber: los aplicables a los valores bursátiles colocables entre el gran público, y los establecidos por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para los títulos cambiarios en general. La más importante de las reglas bursátiles consiste en que las obligaciones deben inscribirse en el instituto de valores, es decir, la primera regla es que son títulos registrables.

Cuando la asamblea extraordinaria de la sociedad anónima decide hacer una emisión de obligaciones, debe hacerlo por declaración unilateral en acta protocolizada ante notario público, y debe ser inscrita por el representante común, en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio de lugar donde estén ubicados los bienes inmuebles, cuando la garantía ofrecida sea inmobiliaria o en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio del domicilio social, en el caso de una garantía diferente. El acta de protocolo debe contener los siguientes datos (art. 213, LGTOC):

· Datos de la emisora. La denominación, el objeto social y el domicilio social de la emisora; el importe del capital pagado, así como el uso de sus activo y pasivos, de acuerdo con el balance que haya practicado con la ocasión de la emisión, el cual deberá estar certificado por contador público; un extracto de la asamblea en la que se haya votado la emisión; y el acta del consejo en la que se haya votado la emisión; y el acta del consejo en el que se haya designado a la o las personas que deban suscribir la emisión y los títulos.

· Datos de la emisión. El importe total de la emisión, con especificación del número y el valor nominal de cada una de las obligaciones que se vayan a emitir; el tipo de interés pactado; el término señalado para el pago del interés y del capital; las condiciones para efectuar la amortización; y la fecha y el lugar de pagos.

· Datos de la garantía. En su caso, la especificación de las garantías especiales que se consignen para la emisión, así como la especificación de todos los requisitos legales necesarios para la adecuada formalización de tales garantías.

· Datos de la aplicación de los recursos. La especificación detallada del empleo que se pretende dar a los fondos que se vayan a tener con la emisión.

· Datos del representante y la asamblea. La designación del representante común de los obligacionistas y la aceptación del cargo, (generalmente lo es una casa de bolsa o un banco, o incluso una agrupación financiera), así como la declaración bajo protesta de la veracidad y autenticidad de los acontecimientos que se dan respecto a la celebración del asamblea de obligacionistas.


Formalizada en esta forma la declaración unilateral de voluntad, los consejeros que hayan sido autorizados para ello desarrollan, brevemente, expuesto, el siguiente itinerario:

· Impresión. Imprimen y suscriben las obligaciones.

· Inscripción. Las inscriben en el Registro Nacional de Valores (art. 208, LGTOC).

· Intermediación. Simultáneamente celebran un contrato, indispensable para la colocación de valores bursátiles, con algún intermediario (casa de bolsa) quien, para serlo, también debe tener inscrito en el Registro Nacional de Valores, un contrato de intermediación.

· Contratación. Por virtud de este contrato, la emisora y la casa de bolsa convienen los términos y las condiciones en que intervendrán cada una (comisión, desahogo de trámites administrativos, etc.).

· Depósitos. Las obligaciones se depositan físicamente en una institución para el depósito de valores (art. 57, LMV).

· Colocación. Concluidos estos cinco pasos (impresión, registro, intermediación, contratación y depósito), mediante el sistema de mercadotecnia, y propaganda y publicidad que decidan en concierto, tanto los autorizados por la emisora como el agente intermediario, siempre que tal sistema haya sido autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (art. 5, LMV), y contenga resumidamente los datos del acta de emisión; pondrán a la venta las obligaciones.

La persona atraída por la publicidad, (ya que esta es una operación sostenida exclusivamente en los más simples mecanismos de la oferta y la demanda), ya sea por el tipo de interés ofrecido, por el plazo de amortización, por el tipo de garantía o por el prestigio del emisora, acudirá al domicilio de la casa de bolsa intermediaria que se haya señalado para ello en la publicidad y pagará el dinero correspondiente al número de obligaciones que desee adquirir. Contra su dinero recibirá, no las obligaciones en sí misma, porque como ya vimos, éstas se depositan en una institución para el depósito de valores, sino que reciben uno de dos documentos representativos:

· un certificado de compra emitido por la casa de bolsa intermediaria (es lo que sucede con más frecuencia), o

· una constancia no negociables de depósito emitida por la institución para el depósito de valores en que se ha dejado físicamente el documento.

De manera sucinta, la emisión de obligaciones consiste, por así decir, en la ayuda financiera que solicita una sociedad anónima al público general, compatible con el consentimiento de distintos individuos que aceptan prestarle por el atractivo que les representa el inetrés, el plazo, su prestigio o las tres cosas, mediante la entrega de una mínima parte de la gran suma de la emisora requiere.


29.2 REQUISITOS LITERALES Y CARACTERÍSTICAS

Las características documentales de la obligación son las siguientes:

· Deben ser nominativas, al igual que sus cupones.

· Deben emitirse en denominaciones de 100.00 pesos como mínimo, o sus múltiplos.

· El total de cada emisión no podrá ser mayor al total del activo neto de la emisora que aparezca en el balance levantado para la emisión. En contabilidad, el concepto de activo neto de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (art. 2012, LGTOC) se interpreta como capital contable; y por capital contable, se entiende el capital social totalmente exhibido sin pérdidas acumuladas y con utilidades capitalizadas.

· Aún cuando la garantía de la emisión sea hipotecaria, las obligaciones se considerarán bienes muebles, por lo que su titular podrá solicitar crédito contra la garantía prendaría que significa la obligación en sí misma.

· Cada obligación lleva adheridos cupones destinados a permitir el cobro de los intereses y el capital.

· Las acciones para el cobro de los cupones y de los intereses vencidos prescriben en tres años desde su vencimiento; y las acciones para el cobro de las obligaciones en cinco años desde los plazos estipulados para realizar la amortización.

· Finalmente, son aplicables a las obligaciones societarias los principios generales de la teoría general del título de crédito.

Las obligaciones deben reunir, como cualquier título de crédito, una cierta literalidad para que no pierdan su eficacia en tanto tales. Esa literalidad es la siguiente (art. 210, LGTOC):

· Denominación, objeto y domicilio de la sociedad.

· Importe del capital pagado de la emisora y el de su activo y pasivo según el balance practicado para la emisión.

· El importe de la emisión con expresión del número y valor de cada obligación.

· El número de la obligación con especificación de la serie a la que pertenece.

· El tipo de interés pactado.

· El término señalado para el pago del interés y el capital, así como los plazos y manera en que habrán de amortizarse.

· La especificación de las garantías especiales que se constituyan para la emisión con la expresión de su registro en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio.

· La firma de los administradores de la emisora que hayan sido autorizados al efecto.

· La firma del representante común de los obligacionistas.


29.3 ELEMENTOS PERSONALES

El mecanismo de la obligación societaria demanda la participación de cuatro entidades a saber:
· La sociedad emisora (la deudora).

· Los obligacionistas individualmente considerados (los acreedores).

· La asamblea de obligacionistas (colegio de acreedores).

· El representante común de la asamblea.

A cada elemento, le asisten y competen diferentes derechos y obligaciones. Brevemente veremos cada uno.

La Sociedad Emisora. En primer término, la sociedad deudora tiene el derecho de exigir la cantidad que ampara cada obligación, a partir del momento en que la adquiera algún interesado; en efecto, debe recibir la cantidad incorporada contra la entrega del título que la represente. Asimismo, le asiste el derecho elemental de todo deudor cambiario, consistente en que no debe pagar más de lo literalmente pactado, y exactamente en la forma convenida.

Su principal obligación es el pago del capital y el interés pactado, a cada obligacionista. Pero tiene, además, otras importantes obligaciones de no hacer, que aparentemente son contradictorias de la regla según la cual, los obligacionistas no son socios:

· La emisora no puede reducir su capital social sino en una proporción igual al reembolso que haga sobre las obligaciones emitidas.

· No podrá cambiar su objeto, domicilio o denominación sin el consentimiento del asamblea de obligacionistas.

· Durante la vigencia de la emisión, la sociedad deudora no podrá tomar ningún acuerdo que perjudique los derechos de los obligacionistas, derivados de las bases establecidas para la conversión.

Estas reglas de no hacer, de tono casi corporativo, no contradicen a la regla de que el obligacionista no es socio sino que están destinadas a procurar continuidad y estabilidad en las circunstancias y factores que reunía la sociedad emisora en el momento de la emisión, que podrían haber sido los principales atractivos de seriedad para los obligacionistas potenciales, y que, por tanto, su permanencia se debe proteger porque, de cambiar, tal vez también cambiaría el ánimo de las personas que en su momento estuvieron dispuestas a arriesgar su dinero prestando sólo a la sociedad, con diferencia de que ya no se podrán retractar. Con el único objeto de ilustrar lo que podría suceder si la emisora pudiera cambiar las bases de la conversión, su domicilio, su capital social, etc., después de la emisión, es decir, de no existir estas limitaciones de no hacer, simplemente diremos que se podría dar lugar a un gran engaño. Recordemos que uno de los principales factores de decisión en la compra de un obligación es el prestigio y la seriedad de la emisora.


Los Obligacionistas. Por su parte, los obligacionistas individualmente considerados tienen el derecho fundamental de participar con el carácter de acreedores en el crédito colectivo constituido a cargo de la emisora, para cuyo cobro, tanto de capital como intereses, deberán legitimar su calidad de propietarios y cumplir con las condiciones establecidas por el acta de emisión, ya que, en el momento de la adquisición, quedaron sometidos a ella. Respecto a las acciones judiciales que le asisten a cada obligacionistas, cabe precisar que tienen las que corresponden a cualquier acreedor cambiario (art. 228, LGTOC), las cuales pueden enderezar de forma individual excepto los siguientes casos:

· Cuando pretendan intentar acción por incumplimiento en las formalidades del acto emisión, por falta de pago de cupones vencidos.

· Por defectos en medidas conservatorias, no podrá intentar el interesado en lo individual, si el representante común ya promovió la acción correspondiente en favor de la totalidad de la asamblea (art. 223, LGTOC), supuesto en el cual deberán de litigar en consorcio, representados, justamente, por el común.


La Asamblea General. Es un órgano típico de representación y defensa de intereses comunes. Representa el conjunto de los obligacionistas y de las decisiones que adopten en su seno; y siempre que se tomen en los términos de ley, obligarán a los ausentes incidentes de forma similar a la asamblea de la sociedad anónima, al paso que, de acuerdo con la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley General de Sociedad Mercantiles la suple en materia de asambleas.

Deberá reunirse siempre que sea convocada por el representante común, por lo menos con diez días de antelación, mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación y en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio de la emisora; en ella, deberán expresarse los puntos que se tratarán en la asamblea. Igualmente, puede ser convocada por el juez del mismo domicilio, cuando el representante común haya sido requerido para convocar a asamblea, por cuando menos el 10% del total de obligaciones y no lo haya hecho (art. 228, LGTOC).

La asamblea se considerará legalmente instalada en primera convocatoria si está presente un mínimo de la mitad de las obligaciones, y en segunda, con cualquiera que sea el número de las presentes. Las decisiones serán válidas cuando se aprueben por mayoría simple, excepto los siguientes cuatro casos en los cuales se requiere que esté presente el 75% de las obligaciones en circulación, y las decisiones las apruebe cuando menos la mitad de los asistentes, más uno (art. 220, LGTOC):

· Cuando trate de la designación de representante común.

· Cuando trate de la revocación de la designación del representante común.

· Cuando trate del consentimiento u otorgamiento de prórrogas o esperas a la emisora o de la introducción de cualquier otra modificación en el acta de emisión.

· La asamblea será presidida por el representante común y en ella, los obligacionistas tendrán derecho a tantos votos como les corresponda, computando ser un voto por cada obligación de las de menor denominación que se hayan emitido.


El Representante Común. Este elemento, de máxima importancia en el desarrollo de los negocios de los obligacionistas, es el representante de la totalidad de los acreedores constituidos en asamblea o individualmente; es decir, es el representante del colegio de acreedores. Puede ser obligacionistas o no, pero en la práctica generalmente funge como tal un agente intermediario; por ejemplo, una casa de bolsa aunque también es frecuente que lo sea un banco porque, en efecto, está autorizado para ello.

El representante común es designado, por la propia sociedad emisora, desde el momento de la protocolización del acta de emisión, pero una vez aceptado y protestado su cargo, el representante puede ser designado o removido por la propia asamblea de obligacionistas; igualmente, puede ser designado por los representantes ordinarios o especiales del banco nombrado en su caso, para desempeñar tal cargo. Es importante decir que en función de que los principales beneficios y ventajas de la emisión de obligaciones, en tanto que operación de financiamiento, son en favor de la sociedad emisora, la retribución del representante común, todos los gastos del emisión y todos aquellos costos que sean necesarios para el ejercicio de las acciones conservatorios de los derechos obligacionistas son a cargo de la sociedad emisora (art. 226, LGTOC).

Las responsabilidades del representante común se pueden discriminar en las siguientes tres categorías (art. 217, LGTOC):

· Comprobación. Radica en la responsabilidad de constatar la fidelidad del balance de la emisión; la existencia de los contratos en cuya virtud se hayan propalado la adquisición de los bienes para los cuales haya sido necesaria la emisión de obligaciones; el debido perfeccionamiento de la garantía; la existencia y verdadero valor de los bienes dados en prenda o hipoteca como garantía de la emisión.

· Administración. Consiste en la inscripción del acta de emisión en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; la recepción y conservación de los fondos relativos al pago de los bienes adquiridos o de los costos de construcción de inmuebles, cuando los fondos del emisión estén destinados a ello; y la asistencia y supervisión de los sorteos de amortización de obligaciones, en caso de estar pactada.

· Representación. Se compone de las siguientes atribuciones: la autorización de las obligaciones emitidas; la convocatoria y presidencia del asamblea de obligacionistas; la ejecución de la resoluciones que tome ésta; la asistencia a las asambleas generales de accionistas de la emisora con objeto de recabar información que requiera para el buen ejercicio sus funciones; y el otorgamiento, en nombre del asamblea de obligacionistas, de los documentos y contratos que lleva celebrar esta con la sociedad emisora.


29.4 LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES

Hemos podido apreciar que el titular de una obligación no tiene derechos de socio en la asamblea de accionistas de la emisora porque este título no le confiere tale status; sin embargo, si lo puede llegar a tener si las obligaciones dejan de ser lo que son y pasan a "convertirse" en otra cosa, a saber: en acciones propiamente dichas. Esta posibilidad, existe en nuestro sistema jurídico, y se actualiza si desde el acta de emisión, la sociedad anónima le ofrece al público que sus obligaciones serán convertibles, es decir, si desde su origen son emitidas en condiciones de obligación convertibles. Sin duda, dentro de otras múltiples ventajas, esta oferta hace que tal obligación le resulte al público un papel mucho más atractivo que la obligación simple y, por lo mismo, le permite captar más rápidamente los recursos deseados.

Las sociedades anónimas que emiten obligaciones convertibles deben insertar, en lo conducente, dentro de la respectiva declaración unilateral, los siguientes requisitos, además de los que ya mencionamos en el caso de las obligaciones simples; además, a estos mismos requisitos obedecerán la emisión, la circulación y la conversión de las obligaciones convertibles (art. 210, LGTOC):

· Se debe precisar el plazo en el cual podrá ejercitarse el derecho a la conversión.

· Se deben tener listas tantas acciones como vaya a requerir la conversión.

· La conversión será siempre a solicitud expresa del obligacionista.

· En la conversión, no es aplicable el derecho de tanto que corresponde a los socios originales para el aumento de capital.

· Las acciones que no se conviertan serán canceladas por notario público, en presencia del representante común y del presidente del consejo de administración.

· Las acciones convertibles no podrán colocarse abajo de la par, es decir, no podrán colocarse en un precio inferior al literal.

· Los gastos de la emisión y la colocación de las obligaciones se amortizarán durante la vigencia de la misma.

· Durante la vigencia de la emisión, la emisora no tomará ningún acuerdo que perjudique los derechos de los obligacionista que deriven de las bases establecidas para la conversión.

· Siempre que se utiliza el término capital autorizado deberá ir acompañado de las palabras para conversión de obligaciones en acciones.

· Anualmente, y dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio, se protocolizará la declaración que formule el consejo de administración, indicando el monto del capital suscrito mediante conversión de obligaciones en acciones y las inscribirá de inmediato en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio.

Una vez que la obligación convertible se transmuta en acción, el obligacionista deja de serlo y pasa convertirse, a su vez, en accionista; es decir, en socio, y en consecuencia, le serán aplicables al nuevo título las reglas especiales que como título de crédito, son privativas de la acción.











29.5 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué es una Obligación Societaria?

2. ¿Cuál es la utilidad de una Obligación Societaria?

3. ¿Qué datos debe contener el acta de la asamblea extraordinaria de la sociedad anónima que decide hacer una emisión de Obligaciones?

4. ¿Qué intinerario se debe seguir para la emisión de Obligaciones?

5. ¿Qué características documentales debe reunir una Obligación Societaria?

6. ¿Qué requisitos literales debe reunir una Obligación Societaria?

7. ¿Cuáles son los elementos personsales que intervienen en una Obligación Societaria?

8. ¿Cuáles son las obligaciones de la Sociedad Emisora?

9. ¿Qué es un Obligacionista?

10. ¿Qué es el Representante Común?

11. ¿Cuáles son las responsabilidades del Representante Común?

12. ¿Qué es una Obligación Convertible?
























[1] DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe “Títulos y Operaciones de Crédito”, México, 1992, p. 292.