lunes, octubre 10, 2005

XX EL COMERCIANTE

20.1 IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE

Cualquiera que sea el sistema legal que se siga para la delimitación de la materia propia del derecho mercantil, el concepto que estará siempre en el centro del criterio diferenciador, será el comerciante. Criterio diferenciador si se quiere decir que el derecho mercantil es un derecho profesional, es decir, el derecho de los comerciantes, porque entonces es necesario precisar este concepto, cuyo alcance vendría a determinar el de la materia mercantil; como si se quiere decir que el derecho mercantil es el de los actos mercantiles, porque no hay ni un solo sistema en el campo del derecho comparado en el que no haya actos de comercio que no lo sean en razón de ser realizados por comerciantes. Es decir, que tanto si se trata de una concepción subjetiva del derecho mercantil, como de una objetiva, siempre y en todo caso el concepto del comerciante estará en la base de la misma.

Con referencia al derecho mexicano, podemos decir que el comerciante es el sujeto jurídico del derecho mercantil, el personaje central del mismo, aunque el Código de Comercio Mexicano se basa en un criterio subjetivo-objetivo, para la delimitación de la materia que le es propia[1].
En efecto, en México, el derecho mercantil está delimitado por los actos de comercio; pero, al mismo tiempo, el concepto de comerciante sirve para la determinación de numerosos actos de comercio. Así, son actos de comercio en función de la persona que los realiza, los que enuncian las fracciones X, XII, XX y XXI del artículo 75 y en los artículos 358[2], 576[3] y otros del Código de Comercio.


20.2 CONCEPTO VULGAR

Vulgarmente, se entiende por comerciante al marchante, al mercader. Históricamente, comerciante viene de mercado y el mercado supone operaciones de compraventa. Originalmente, en efecto, comerciante era el que compraba y el que vendía. Pero hoy, son comerciantes muchas personas que no compran ni venden y que realizan actividades que nada tienen que ver con el concepto tradicional del comercio, como sucede en las actividades agrícolas, industriales o mineras. En México, desde el punto vista legal (art. 75 del Código de Comercio) son actos de comercio, y por consiguiente, son comerciantes los que realizan profesionalmente, las actividades relativas a empresas de construcciones y trabajos públicos, fábricas y manufacturas, transportes, librerías, editoriales y talleres tipográficos, todos los cuales suponen quehaceres de carácter industrial.
También son actos de comercio las empresas mineras y petroleras.
Por otro lado, se dice con frecuencia, incorrectamente, que son comerciantes personas que sólo son altos funcionarios de empresas mercantiles.
Lo dicho vasta para mostrar que el concepto jurídico de comerciante difiere de su vulgar acepción en la que equivale al que compra para revender, y que no puede identificarse el comerciante con el que se dedica al comercio en sentido económico. Muchos que esto hacen, no son comerciantes; en cambio si lo son los industriales, los mineros y hasta, a veces, los agricultores.





20.3 CRITERIO FORMAL Y MATERIAL

Para caracterizar al comerciante caben dos sistemas. Uno material y otro formal; según el criterio material, serán comerciantes aquellos que, de un modo efectivo, se dediquen a realizar ciertas actividades catalogadas como mercantiles; de acuerdo con el segundo, son comerciantes los que adoptan una determinada forma o se inscriben en ciertos registros especiales.
En el derecho mexicano existen ambos sistemas. Al comerciante individual se le aplica el criterio material; a los comerciantes sociales, el formal.
Son comerciantes individuales; las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria (art. 3º, frac. I, CC). Son comerciantes sociales las sociedades mercantiles constituidas bajo las leyes aplicables, independientemente de la actividad a la que en realidad se dediquen (art. 3º, frac. II, CC).
Lo expuesto quiere decir que para que una persona física sea calificada de comerciante precisa que de un modo efectivo realice actos de comercio; en tanto que, para que una sociedad merezca análoga calificación, basta con que la forma que asuma sea mercantil con independencia de su finalidad.


20.4 UNIDAD DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE

El concepto de comerciante, ya se determine por el criterio material o por el formal, es único. Se aplica por igual a todos los que reúnen las características legales adecuadas con independencia del volumen o importancia de su negocio o de cualquier otra consideración. En este aspecto, puede decirse que tan comerciante es el más modesto buhonero como el gran industrial.
No se ignora en México la categoría “minis, pequeños y medianos”, a los que en función del escaso volumen de sus empresas, se les concede un régimen especial mas favorable.


20.5 COMERCIANTE INDIVIDUAL

Como ya se dijo anteriormente, el comerciante individual es la persona que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hace de él su ocupación ordinaria.
Este precepto legal no establece una presunción, sino que expone una definición legal.
En ella hay dos elementos, el de la capacidad y el del ejercicio del comercio como ocupación ordinaria.

Capacidad. La fracción I del artículo 3º del Código de Comercio, habla de capacidad legal sin decir lo que ésta es. En nuestra ayuda viene el artículo 5º del mismo Código de Comercio, según el cual, tienen capacidad legal para ejercer el comercio, las personas que, según las leyes comunes, sean hábiles para contratar y obligarse y a quien las mismas leyes no prohiben expresamente la profesión del comercio[4]. Vemos así que la capacidad legal, a que el artículo 3º se refiere, es una auténtica capacidad de ejercicio; esto es, la capacidad necesaria para actuar en el mundo del derecho creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas.
Las leyes comunes a que el artículo 5º se refiere no son otras que el Código Civil del Distrito Federal, al que también se alude bajo la denominación del derecho común en el artículo 2º del propio Código Civil[5]. Entendemos que las citas y referencias al derecho y a las leyes comunes están hechas al Código Civil del Distrito Federal, porque siendo federal la materia del comercio, la capacidad para ejercerlo debe ser igual en toda la República y no cambiar en ca entidad federativa, como podría ocurrir, si se aplicaran los respectivos Códigos locales.
Los artículos 1798[6], 24[7] y 646[8] del Código Civil del Distrito Federal definen la capacidad de ejercicio que se atribuye, en principio, a los mayores de 18 años (aspecto positivo) que no estén incursos en los motivos de incapacidad (requisito negativo) que señala el artículo 450[9] del mismo Código Civil del Distrito Federal (locura, imbecilidad, sordomudez, ebriedad o toxicomanía habituales). No es preciso que el Código de Comercio diga que para poder ejercer el comercio es necesario tener una capacidad de ejercicio. En este ordenamiento legal, se establecen las condiciones para adquirir la calidad profesional de comerciante. El Código de Comercio ha establecido como capacidad necesaria para adquirir la calidad de comerciante, con las excepciones que veremos, la capacidad de ejercicio del Código Civil del Distrito Federal, con la misma libertad con que pudo establecer una capacidad absolutamente distinta de ella. Por esto, debemos distinguir entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para realizar actos aislados de comercio. Estos último pueden efectuarlos todas las personas que tengan capacidad civil; pero para la adquisición de la calidad profesional de comerciante puede bastar una capacidad especial.

Ocupación Ordinaria. Hacer del comercio la ocupación ordinaria significa realizar actos de comercio de una modo habitual, reiterado, repetido, convirtiendo la actividad mercantil en una actividad profesional. Ello no significa que hayan de obtenerse de este ejercicio los recursos necesarios para la subsistencia del que lo efectúa; basta con que se trate de una actuación profesional, con independencia del resultado económico, favorable o adverso.

Ejercicio en Interés Propio. Por último, debe estudiarse una nota que contibuye a fijar el concepto de comerciante en el derecho mexicano; pero que ha sido omitido en el texto legal. No basta ejercer actos de comercio como ocupación ordinaria con capacidad para ello, para adquirir la calidad de comerciante. Es requisito esencial para obtener dicha calificación que el ejercicio habitual del comercio se realice por cuenta de quien lo efectúa. Podemos ser comerciantes a través de los actos que otros realizan en nuestro nombre, y se pueden realizar actos de comercio de un modo habitual, sin que ello atribuya la calidad de comerciante, por haberlos realizado en nombre ajeno. La condición de actuar por cuenta propia es un tercer requisito en la definición de comerciante.


20.6 INCAPACES COMERCIANTES

Vamos a ocuparnos de algunos casos especiales, en los que a pesar de que falta la capacidad de ejercicio, el derecho atribuye a ciertas personas la calificación de comerciantes. Ello puede ocurrir unas veces cuando se actúa por medio de representantes, otras veces mediante la actividad personal directa de los que no reúnen las condiciones necesarias de capacidad.

Menores de Edad Comerciantes, que actúan por sus Representantes. El derecho protege a los menores de edad de su inexperiencia, por eso no les permite actuar en el mundo del derecho hasta que cumplan cierta edad, en la que se supone que se ha alcanzado la necesaria madurez intelectual para obrar con perfecto conocimiento de causa y plena responsabilidad. Mientras que no se llega a esa edad, la ley atribuye la protección de los menores a los padres. Por eso, la patria potestad más que un derecho es una obligación: la de velar por la formación espiritual y física y por el patrimonio de los hijos menores. Si faltan los padres, a quienes corresponde la patria potestad, se mantiene la protección de los menores, confiando su custodia y la de sus bienes a ciertas personas: los tutores y curadores.

El comercio es una actividad peligrosa, económicamente hablando. Puede producir grandes beneficios o grandes pérdidas; por eso, el tutor no puede hacer adquirir a su pupilo la calidad de comerciante, ni invertir el dinero del mismo en actividades mercantiles. Pero una rígida prohibición del ejercicio del comercio a nombre de los menores podría ser injusta. A veces, éstos heredan de sus padres o de otras personas, negociaciones mercantiles en marcha, que suponen un valor patrimonial infinitamente superior al que puede obtenerse de su liquidación o de su venta. Por eso el artículo 556 del Código Civil del Distrito Federal ha establecido que si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o industria, el juez, con el informe de dos peritos, decidirá si ha de continuar o no la negociación, a no ser que los padres hubieran dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez. En este caso el menor adquiere la calidad de comerciante; dada su incapacidad, por él contratarán sus representantes legales. No dice nada la ley respecto del caso de menores que se encuentren bajo la patria potestad del padre o de la madre y que hereden un comercio de otras personas, aunque por similitud de razones debe aplicarse para este caso lo dispuesto en el citado artículo 556.

Menores de Edad Comerciantes que actúan por sí mismos. La mayoría de edad, primera condición para la capacidad de ejercicio del comercio, se adquiere a los 18 años.
Los artículos 173, 641 y 643 del Código Civil del Distrito Federal, que el matrimonio del menor de 18 años produce de derecho la emancipación, teniendo el emancipado la libre disposición de sus bienes, salvo que, durante su minoría de edad, requiere de autorización judicial para enajenar, gravar o hipotecar bienes raices y de tutor para negocios judiciales.
La emancipación por el efecto de matrimonio no requiere de acta especial bastando la del matrimonio.

Otros Incapaces Comerciantes. Otro caso excepcional de la regla de que sólo los capaces de ejercicio, según el derecho común, pueder ser comerciantes, es el de los locos, sordomudos que no sepan leer ni escribir, ebrios y toxicómanos habituales (art. 450, frac. II, CCDF). Estas personas pueden ser judicialmente autorizadas para que se ejerza el comercio en su nombre en las negociaciones que sean de su propiedad antes de ser judicialmente incapaces o en las que hayan adquirido con posterioridad por herencia.



Prohibiciones. Tienen prohibición (art. 12, CC y arts. 97 y 106, LQ) para ejercer el comercio:
· Los quebrados.
· Los corredores de comercio.
· Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad incluyendo en éstos la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusión.

Los quebrados en el derecho mexicano no son incapaces, sino que únicamente están privados de la administración de su patrimonio[10].
Los corredores no pueden dedicarse a ejercer ninguna actividad comercial puesto que no pueden comerciar por cuenta propia ni ser comisionistas, lo que debe interpretarse en el sentido de que no se les permite más actividad mercantil que la correduría, que es típicamente mercantil.
Finalmente, la prohibición de comercio que afecta a los condenados por ciertos delitos deshonrosos se refiere a una enumeración de tipos delictivos prescritos en el Código Penal Federal; además de que el mismo código existe la pena de prohibición de ejercicio del comercio.
En cuanto a los extranjeros, no se les prohibe ejercer el comercio, sino que por el contrario serán libre para hacerlo, siempre que no haya precepto distinto en los tratados con sus respectivas naciones y que lo practiquen de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que rigen los derechos y obligaciones de los extranjeros, en particular la Constitución.

20.7 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Por qué es importante la figura del comerciante?

2. ¿Cuál es el concepto vulgar de comerciante?

3. ¿Qué debemos entender por comerciante individual?

4. ¿Qué debemos entender por comerciante social?

5. ¿Que características debe reunir una persona para ser considerado como comeciante individual?

6. ¿En qué casos un menor de edad puede ser comerciante?

7. ¿En qué caso un incapaz puede ser comerciante?

8. ¿Quiénes tienen prohibición para ser comerciantes?
















[1] RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, “Derecho Mercantil”, Tomo I, Porrúa, 1996, p. 218.
[2] Artículo 358.- Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no para necesidades ajenas de este. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes (Código de Comercio).

[3] Artículo 576.- El contrato de transportes por vías terrestres o fluviales de todo genero se reputará mercantil:
I.- Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio;
II.- Cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público (Código de Comercio).
[4] Artículo 5.- Toda persona que, según las leyes comunes, es hábil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no prohiben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo (Código de Comercio).

[5]Articulo 2.- La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer; en consecuencia, la mujer no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles (Código Civil del Distrito Federal).

[6] Artículo 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley (Código Civil del Distrito Federal).

[7] Artículo 24.- El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley (Código Civil del Distrito Federal).

[8] Artículo 646.- La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos (Código Civil del Distrito Federal).

[9] Artículo 450.- Tienen incapacidad natural y legal:
I. Los menores de edad;
II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por algun medio (Código Civil del Distrito Federal).
[10] Artículo 83 de la Ley de Quiebras.